□郭敬波

　　近日，最高人民法院通报了３０起涉“家事”典型案例，其中，夫妻离婚时一方有出轨行为，另一方申请精神损害赔偿获法院支持。

　　古罗马有句法谚：“法律不管床上之事。”事实上，法律管“床上事”的判例并非没有，奥地利维也纳民事地方法院１９８１年曾经判过这样一个案子：原告把妻子与被告捉奸在床，于是向法院控诉称，被告擅自使用他与妻子分享的床铺。法院经审理后认为，此控诉乃属合理，尽管对于这张床原告的妻子也有使用权，但毕竟因为被告占用该床铺，而阻绝了原告使用该床的可能性，其个人使用权因此遭到剥夺。把法律上的“配偶权”解构为双人床的“地盘”之争，该判决在今天看来很是幽大家一默。但双人床确实是最能见证悲欢离合、人性善恶的地方，双人床也是最具争议的“爱情终端”。

　　我国新《婚姻法》把夫妻“忠诚义务”写入法律，规定“夫妻应当互相忠实”，但事实上这是一条没有罚则的倡导性条款，无法保护当事人的双人床不受“外来者入侵”。有人认为，不是还有《婚姻法》第４６条规定的“离婚损害赔偿制度”吗？离婚时如果一方有与他人婚外同居的情形，无过错一方可以请求精神赔偿。但事实上，全国法院之前判决“离婚损害赔偿”的案例少之又少，经常有当事人愕然地质疑法院：他们有多次开房记录，还不叫“同居”？从法律来说，这还真不叫“同居”。因为司法解释对何谓“同居”说得很清楚，就是“有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定的共同居住”。

　　当事人要证明他人的双人床上“持续、稳定”地躺着自己的人，怎一个“难”字了得。因此，一些人花大价钱请私人侦探拍的照片，或者很费事弄来的开房记录，最后也无非成了离婚的理由，而无法成为“离婚损害赔偿”的依据，“离婚损害赔偿”成了无实践意义的“空中楼阁”。如果一方违约，最终还要回到“依法解决”的轨道上来？许多“双人床条约”作为证据出现在法庭上，这让清官难断家务事的法官委实作难。开始这种条约被法官以违反“公序良俗”而加之否定，后来法学界觉得这样也不够合理，在争论很久之后达成基本共识：“双人床条约”的财产给付内容是附延缓条件的财产给付，条件成就，应当受《合同法》的调整。但是对于那些没有“条约”在先的“偷腥”者，法律还是不能奈之何。这次最高人民法院以案例的方式，明确了夫妻离婚时一方有出轨行为，另一方可以申请精神损害赔偿，让“离婚损害赔偿制度”落地为实，确实是一大进步。

　　当然，“离婚损害赔偿制度”虽然落到实处了，但还有需要改进的地方，如果那个“第三者”不是婚外异性，而是同性，怎么办？在现实生活中一些人相继宣告“出柜”（承认自己是同性恋）的情况下，这还真是个立法者“始料未及”的问题。