陆琴 供图 来源：北京日报

    杨立新           

    《民法总则》通过立法程序，已经正式颁布，完成了编纂民法典的第一步计划。这一部民法单行法作为统领民法典各编的总纲，体现了当代法治精神，具有极为重要的社会意义。

    一、民事权益受法律保护原则得到了充分体现

    民事权益受法律保护原则，在以往《民法通则》中是有规定的，该法第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”在《民法总则（草案）》第四次审议稿中，把这个原则规定在第9条，即：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”在第十二届全国人民代表大会第五次会议审议《民法总则（草案）》时，有的代表提出，民事权利受法律保护是民法的基本精神，统领整部民法典和各民商事特别法，建议进一步突出民事权利受法律保护的理念。法律委员会赞成上述意见，将草案第9条移至第2条之后，形成了《民法总则》现在的第3条。

    《民法总则》的这一规定，与《民法通则》中这一规定所处的位置相比较，地位是完全不同的。应当说，《民法总则》通过这一立法体例的变动，大大地张扬了民事权利的地位，突出了对民事权利的保护，强调了任何组织和个人都不得侵犯民事主体的民事权益这一最为重要的原则。

    很多学者在解释民事权利受法律保护原则的性质时，就强调这一原则实际上就是私权神圣原则，我也大致赞成这种主张。对这一原则这样理解并不夸张。可以再进一步看《民法总则》第187条规定，即：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”刑事责任和行政责任都是责任人对国家承担的责任，其中财产性的责任，支付承担责任的财产都是上交国库，成为国家收入的。而承担民事责任，则是向受害人一方承担，其承担民事责任的财产都成为受害人的财产，用以补偿受害人的损失。在这种国家利益与个人利益冲突的时候，《民法总则》突出保护私人利益，而不是优先实现国家利益，正是体现了私权神圣的原则。

    二、把公序良俗作为民法基本原则体现了当代法治精神

    《民法总则》第8条把公序良俗作为民法的基本原则，这是《民法通则》所没有规定规范的。所谓公序良俗原则，实际上是以一般的道德为核心，民事主体在进行非交易性质的民事法律行为时，应当尊重公共秩序和善良风俗，并将这一原则作为民法的基本准则，要求民事主体对社会公共秩序和道德予以起码的尊重，针对的主要是非交易性质的民事法律行为。其基本作用是，在非交易的民事法律行为和民事活动中，把公序良俗作为衡量利益冲突的一般标准，平衡民事主体之间的利益冲突，确保正常的社会公共秩序，强调善良风俗的道德标准也是衡量民事法律行为效力的准则，以此保护弱者，维护社会正义。

    公序良俗原则是当代法治精神的体现，最主要表现在：第一，为了实现对社会秩序的控制，不可能全部由强行法去完成，规定公序良俗就是为了强调：民事主体进行民事活动必须遵循社会所普遍认同的道德，补充强行法规定的不足，从而保证社会的有序发展。第二，对私法自治进行必要的限制。《民法总则》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”这就是私法自治原则。贯彻私法自治，必须以公序良俗原则作为配套，私法自治原则必须在不违背公序良俗原则之下才为适法行为，要对民事法律行为提供更为全面的规则，并对其法律效力作出评价。第三，更好地弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序，从而保证社会生活和民事活动有序发展。

    因此，我们既要尊重民事主体的意思自治，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，同时也必须尊重公共秩序和善良风俗。如果违反公序良俗原则，那法律就会强制认定这种民事法律行为是无效的。这正是《民法总则》第153条确认“违背公序良俗的民事法律行为无效”的法律基础。

    三、规定习惯作为民法法源具有重要的法治价值

    《民法总则》还有一个特别重要的规定，就是在第10条规定的，习惯为我国民法法源。

    所谓民法法源，就是民法的表现形式、民法的渊源。有一个特别有意思的对比，那就是《民法通则》第6条和《民法总则》第10条。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这两个条文对比，有两个最重要的区别：

    第一，在法律没有规定的时候，《民法通则》规定的是遵守国家政策，而《民法总则》规定的是可以适用习惯。在民法领域，民事法律规定不足是比较常见的，因此应当适用习惯来补充，还可以用法理来补充，但是不能用政策来补充，因为政策不是法律，不完全具有法律的稳定性、安定性、公示性和强制性，立法机关和政策制定机关也不相同，因此不能以政策代替法律。只有通过立法程序把政策法律化，通过立法程序，使政策规定的内容变成法律条文，才具有法律的属性。法律规定不足就适用政策，表明了国家法治的不健全；法律规定不足适用习惯或者法理，正是法治健全的表现。

    第二，《民法通则》的规定是：民事活动必须遵守法律，《民法总则》的规定是：处理民事纠纷，应当依照法律。这两种不同的表述也表达了完全不同的法治理念。民法的主要属性是任意法，只有少部分的规范具有强制法的效力。《民法通则》规定民事活动必须遵守法律，就没有体现这种民法基本属性的要求。例如，尽管《合同法》对于合同的订立、生效、履行、终止都规定了具体的规范，但是主要的内容都是任意性的、示范性的，当事人可以根据双方的合意，确定合同的内容，而不是必须遵守《合同法》的规定。《民法总则》的规定是：处理民事纠纷，应当依照法律，就是说，当民事法律关系当事人对设立、变更、消灭民事法律关系出现争议时，要按照法律规定处理，这个“法律规定”就比较宽泛，如果约定没有违反法律或者公序良俗，则约定优先；如果双方对约定有争议，那就要进行解释，依照法律规定的内容判断，对纠纷进行处理。这两种不同规定表达的是，《民法总则》是完全依照民事法律关系的运行规律确定法律适用的法源，而《民法通则》过于强调民法的刚性，不符合民法的基本属性。

    （作者为中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、教授）

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