周建平 摄

本版制图 庄豪

    撰文 吴取彬        

    约定违约金为总房价20%，法院仅支持8.65%

    在二手房（存量房）房屋买卖中，买卖双方往往会在交易合同中约定，因一方违约导致另一方解除合同的，违约方应向守约方支付违约金，有一些当事人约定的违约金为房屋总价款的20%。

    现在，很多地方的房产价格很高，房产总价动辄几百万元甚至更高，总房价20%的违约金，对很多人来说堪称一笔巨款。那么，在现实的房产交易中，如果买方违约，卖方单方面行使合同解除权，卖方真的能够拿到合同约定的房屋总价款20%的巨额违约金吗？

    我们先来看一个法院判决的案例：

    两年前，徐某与仲某签订了一份房屋买卖合同，双方约定的房屋买卖总价款为520万元，同时约定了20%的违约金。之后，因各种原因，买方仲某一直无法按约支付房款，造成实际违约。为此，售卖方徐某依法单方面行使了合同解除权，并以仲某违约为由，向法院起诉，要求其按照双方原先约定的20％标准，支付104万元违约金损失。

    仲某虽然承认自己违约，但认为104万元违约金过高，要求法院予以调整。法院经过审理，根据涉案合同的履行情况、违约程度、卖方损失等因素，最终判决仲某支付原告徐某违约金45万元，这个赔偿额实际只有总房价的8.65%。

    调整违约金属于法官自由裁量权范畴

    在上述这个案例中，违约金为总房价的20％是双方自愿约定的，并不存在强迫的情况，为什么法院最后判决违约的买方只支付8.65%的违约金呢？要搞清这个问题，我们先来看看相关法律中关于违约金的规定：

    《民法典》第585条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

    约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。（本条与原《合同法》相关条款没有本质区别）

    根据这个规定，法律支持当事人关于违约金的约定，但是，该条第二款又明确授予法院或仲裁机构有自由裁量权，也就是说，一旦违约方认为违约金过高，要求法院或仲裁机构予以调整，而守约方又无法证明实际损失，法院或仲裁机构就可依法调整违约金的数额。

    在司法实践中，这类调整违约金的案例比比皆是，究竟如何判决，基本取决于裁判者对于案情的认知，因为调整违约金属于自由裁量权范畴，所以，除非一审判决明显不合理，否则二审法院不太可能改判。

    笔者曾办过多个类似案件，其中4个买方违约的诉讼，均由卖方依法行使合同解除权，并起诉要求对方按约定的20%比例支付高额违约金，但最终都未获得法院的全额判决，其中最低的违约金仅为合同总价款的2%，最高的为12%。

    法院判定违约金是否过高，以及调低违约金幅度的主要理由是，“违约金的调整应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素”，然后作出相应的判决。

    多方面因素影响违约金额度的确定

    因此，从司法实践出发，对于房屋买卖合同中约定的违约金额度，显然不能仅仅以双方约定的比例作为标准，而是要更多地关注以下几个因素。

    第一关于实际损失的情况

    实际损失是违约金调整基础，可以说是重中之重，其他所有的考量因素只不过是在此基础上的兼顾考虑。大量案例证明，当事人约定的违约金如果超过造成损失的30%，一般认定为“过分高于造成的损失”（原《合同法》司法解释二第29条规定）。

    在二手房买卖中，由于买方违约导致卖方解除合同的，作为卖方最难证明的就是实际损失情况，同样买方就更难证明卖方的实际损失情况。因此，除非卖方能够证明实际损失究竟是多少，否则只要买方一提出约定的违约金过高，必将面临法院依法调整违约金，而调整违约金后，一方不服再上诉的话，法院就会根据“谁主张、谁举证”的基本原则来分配举证责任。例如，在前面徐某诉仲某的案例中，卖方（上诉人）认为一审法院判决的违约金过低，不能弥补其实际损失。二审法院直接将损失过低的举证责任分配给了卖方，卖方举证不能，最终二审败诉。

    第二关于合同履行的情况

    在房屋买卖合同纠纷中，如果买方仅存在轻微违约行为而达到合同解除条件，法院判决的违约金数额相对较小；如果买方存在根本违约，如根本无力支付购房款，导致合同无法继续履行，那么，判决的违约金支付额度可能会比较多。

    第三考虑违约买方的过错程度

    在房屋买卖中，买受方主观过错程度较小或者卖方也有过错时，违约金数额相对较小；如果买方属于恶意违约，如遇到调控政策，房地产价格突然下跌，买方违约不买，此时违约金的调整幅度就会更接近双方的约定。

    第四与预期利益等因素有关

    在房价比较稳定的情形下，买方违约导致卖方行使合同解除权的，一般不会严重影响卖方预期利益实现，除非双方在合同中已约定卖方获得的房价款需要用于特定的用途，比如换房或其他重要投资等，否则，就很难确定卖方预期利益的受损情况。此外，法院究竟如何判，还会考虑总标的金额大小、当事人的经济情况等因素。

    总之，在房屋买卖中，即使约定了合同总价款20%作为违约金，真的因买方违约导致卖方起诉，卖方想拿到违约金也必须面临诸多因素的制约。可以毫不夸张地说，有些违约金的调整幅度，超出我们认知，买方违约后，卖方想拿到买方20%的违约金，几乎不太可能。

    当然，约定违约金比不约定肯定要好得多，该约定高额的违约金还是要约定，至少这对另一方有一个震慑力，促使其积极履行合同义务。如果不约定违约金，在一方违约后，另一方只能主张损失赔偿，这对守约方来说将更为被动。

    如果有人一定要拿到20%的违约金，建议利用定金罚则，约定高额的定金条款，或在合同中约定双方均放弃请求人民法院和仲裁机构调整违约金的权利。最高法院曾公布一个案例，法院支持当事人的约定，认定放弃调整违约金的权利对当事人均有约束力，因此，没有调整双方原先的违约金比例。但即便如此，在司法实践中，法院仍然有可能依据公平原则等依法调整违约金。