周永坤           

    改革开放以来，我国司法改革已经走过了近40个年头，对于它的评价，可谓势同霄壤。近年来，务实冷静的评价日益增多。古人云：名不正则言不顺，言不顺则事不成。正确的司法改革方向当从什么是司法讲起。古汉语中“司法”一词的本意是“执行”，是“行刑”和管理刑具的小官的称谓。司法一词的含义就是审判，是被动行为，这是司法的“自然属性”。但是，这一常识在司法改革中却变得模糊不清了。

    为应对2008年的世界性经济危机，出现了以“能动司法”为特色的司法改革，一些地方明确提出“变‘不告不理’的消极司法为司法服务功能前置的能动司法……对涉及政府重大行政行为，法院可以主动提供诉前法律服务……”这使司法的面貌更为模糊。全国性的能动司法改革出现在2009年。现在能动司法虽然有所降温，但是在理论上“能动司法”似乎成了“司法常识”，在实践上，“能动司法”仍以司法改革的名义在推行。

    所谓“能动司法”可以概括为三项主要内容，一是提倡主动为社会服务，包括法官提前介入纠纷，化解纠纷，为政府出谋划策；二是法官兼职，包括法官担任社区法官，法官当“村长”等；三是在裁判标准上提倡“弹性司法”，以“能动回应”社会要求。在学界，有学者以美国的“司法能动主义”来证成中国的能动司法，其实是“证不出”的。所谓司法能动主义是对司法克制主义相对而言的，它只是一种“宏大的司法作风”，且它只适用于少数需要对宪法进行解释的案件，而这些案件中，采用“宏大的司法作风”的也只占极少数。非常明显，美国的司法能动主义与我们的能动司法是两回事。司法能动主义是在司法权限范围内行为，而能动司法则超越了司法权；司法能动主义的前提是遵守法律，只是在对宪法的解释上采取“宏大的司法作风”，而能动司法则容易削弱法律的规范效力，软化法律。

    司法的被动性是司法的裁判属性所要求的，“民不举，官不究”，世人皆知，无须赘言。姑且勿论能动司法违反常识，单单在合法性方面它就存在三个问题：一是越权违法，我国宪法明确规定法院是国家司法机关，它的任务是行使审判权，而提前介入等越出了司法权，侵犯了立法权与行政权；二是违反组织法，一个法院组建“社会法庭”于法院组织法无据；三是违反《村民委员会组织法》。至于所谓“弹性司法”这样一个无法界定的概念，更是违反“以事实为依据、以法律为准绳”的基本司法原则，它的最大问题是降低法律对司法的规范力，强化司法行政化和法官专横，最终使司法不成其为司法。

    （作者为苏州大学法学院教授）

    来源：北京日报