冯海宁 

    在经过两次审议后，《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》，2日起在深圳市人大常委会网站上公开征求意见。针对社会反映强烈的网络平台利用大数据杀熟问题，《条例（征求意见稿）》明确提出给予重罚——违法所得不超过1万元的，5万元起罚。情节严重的，可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款（6月3日《深圳特区报》）。

    大数据是把“双刃剑”，有人用它来造福社会，有人却用它来侵权牟利。比如近年来频频进入舆论视野的大数据杀熟，被认为侵害了消费者的知情权、公平交易权等权益。一项调查显示，许多被调查者表示曾被杀熟，网购平台、在线旅游、网约车类移动客户端等是“重灾区”。对此，市场监管总局等部门今年4月召开互联网平台企业行政指导会指出，对大数据杀熟问题严肃整治。

    严肃整治大数据杀熟，必须依据法律法规。根据《电子商务法》规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。违反者，由市场监管部门责令限期改正，没收违法所得，可并处5万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，并处20万元以上50万元以下的罚款。

    另外，文化和旅游部去年发布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条规定，在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。否则，最高罚50万元。

    坦率地说，在现行法律法规中，对大数据杀熟最高罚50万元，力度似乎偏轻。因为我们身处大数据时代，每个平台都有大量用户，大数据杀熟带给平台的实际利益，可能远远高于50万元。所以，最高可罚50万元对平台来说可能就是“毛毛雨”，未必放在心上。而深圳《条例（征求意见稿）》规定，大数据杀熟情节严重的，最高可处5000万元或上一年度营业额5%以下罚款，显然效果大不一样。

    用发展的眼光来看，这个最高处罚标准并不算重。因为大数据在经济社会发展中会越来越重要，网络平台利用大数据杀熟获取的利益也可能越来越多，只有制定较高的处罚标准，才能对平台形成更大震慑力，也为未来从严从重执法留下较大空间。

    如果平台的大数据杀熟违法情节不严重，自然在“违法所得不足1万元的，并处5万元以上20万元以下罚款；违法所得1万元以上的，并处20万元以上100万元以下罚款”这个范围内处罚。而“最高可罚5000万元”是为情节严重准备的惩戒武器。但何谓“情节严重”，恐怕需要法律给出明确认定。