盛 翔 

    全国两会将至，代表委员提案议案又热了起来。全国政协委员朱征夫律师表示，在实践中，寻衅滋事罪逐渐沦为“口袋罪”。原因在于，该罪名存在明显缺陷，许多与该罪名有关的概念过于模糊，不仅对司法实践构成困扰，也极易被滥用，造成社会过度刑法化。为此，朱征夫将提交《适时取消寻衅滋事罪》的提案。

    寻衅滋事罪是从1979年《刑法》流氓罪中分解出来的罪名。当年的流氓罪，特别是其中的“其他流氓活动”罪名抽象、罪状模糊，在严打之类活动中“好用”，但选择性司法问题严重，有人甚至谈恋爱次数多就因此被判死刑。1997年《刑法》取消了流氓罪，分裂出了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱罪，以及聚众淫乱罪等多个罪名。

    这当然是立法的进步。但在20多年司法实践中，除了强制猥亵、侮辱罪相对明确之外，其他从流氓罪中分解出来的罪名，依然具有罪名抽象、罪状模糊的特点，特别是寻衅滋事罪。事实上，社会生活中的寻衅滋事罪与经济活动中的非法经营罪，在法律学界已被热议多时。无论是立法条文上，还是司法实践中，这两个罪名日益呈现出“口袋罪”特征。

    具体说就是，罪名具有高度概括性，罪状上使用弹性条款，表现出明显的不确定性，且与多个其他罪名存在竞合，构成类似“特别法与一般法”的关系，成为“兜底性罪名”。而且，如果构成其他罪名，最低刑很多是三年以下；相反，不能构成其他罪名，以“口袋罪”兜底，最低却是五年以下，刑罚反而更重了。

    对社会公众来说，“口袋罪”不具有法律指引功能，因为你都没法知道，什么叫寻衅滋事、什么叫非法经营。社会生活日趋丰富，很多新东西可以纳入这两个“口袋罪”。一个人构不构成犯罪，似乎不再是刑法说了算，想定罪就定罪，不想定罪就不定罪。这极大地伤害了公众的法治情感，给人以权大于法之感。

    对司法机关来说，“口袋罪”甚至不具备裁判功能，只具备权力干预司法的功能，容易被司法滥用或者选择性适用。此前，一个镇干部就可以对他人高喊，“有一百种方法刑事你”，说法虽显夸张，但寻衅滋事罪、非法经营罪等“口袋罪”的存在，无疑大大增强了类似说法的可信度，很多任性的权力真就是这么干的。

    罪刑法定，是刑法最为重要的基本原则。刑法的明确性是罪刑法定原则的基本内容之一,对于罪刑法定司法化具有重要意义。特殊情况下，民法甚至可以针对具体案件“法官造法”，而刑法连类推适用都不允许，只能严格适用法律。问题是，如果刑法本身就模糊不清，想定罪就定罪的选择性适用，势必大行其道。

    从立法技术上说，刑法的明确性只能是相对的。我国采用司法解释方式对兜底性条款加以规定，就是因应之道。也就是说，取消“口袋罪”不会导致出现法律空白，反而更符合罪责刑相适应原则，更能增强刑法的明确性，进而杜绝选择性司法，实现刑法的保护任务和保障机能。